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、綜述

、什么是P2P網(wǎng)貸

P2P網(wǎng)絡借貸是peer to peer lending的縮寫

。即由具有資質的網(wǎng)站（第三方公司）作為中介平臺

，借款人在平臺發(fā)放借款標

，投資者進行競標向借款人放貸的行為

。

網(wǎng)絡借貸指的是借貸過程中

，資料與資金

、合同

、手續(xù)等全部通過網(wǎng)絡實現(xiàn)，它是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和民間借貸的興起而發(fā)展起來的一種新的金融模式，這也是未來金融服務的發(fā)展趨勢

。

、P2P網(wǎng)貸模式的一些特點

（1） P2P網(wǎng)貸首先是一種通過網(wǎng)絡平臺直接簽訂民間借貸協(xié)議的投融資行為，款項應直接在投資人

、借款人雙方之間賬戶往來

，并不通過P2P網(wǎng)貸平臺的銀行賬戶。

（2）出借人主體應當是自然人

。

（3）交易互聯(lián)網(wǎng)化

，投融資交易雙方本身互不相識，簽署的也是電子合同

。

（4）投資的收益和風險都較高

，網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營者還負有較大的道德風險。

（5）參與主體多元化

。一個借款人往往對應多位出借人

，且出借人比較分散。

（6）投資產(chǎn)品類型多樣

，交易方式靈活

，借貸手續(xù)簡單，通過網(wǎng)絡平臺直接交易

。

二

、P2P網(wǎng)貸的業(yè)態(tài)模式及其法律關系

P2P網(wǎng)貸可大致分為4種主要模式：

1、純線上模式（純中介模式）

借款人和投資人都來自線上
，網(wǎng)貸公司只是作為純線上交易和撮合平臺
，不經(jīng)手資金。此模式在我國以拍拍貸為代表
，也是最符合國家監(jiān)管政策和引導方向的模式
。

優(yōu)點：無任何法律風險，完全合法
。

缺點：網(wǎng)站設立初期需要投入大量的資金宣傳和培育客戶
。

2、債權轉讓模式（純線下模式）

債權轉讓本身就是我國民間借貸領域普遍采用的業(yè)務模式

，我國目前最大的P2P網(wǎng)貸服務商宜信就是將這種模式通過其網(wǎng)站宜人貸進行推廣

。

具體而言，宜信在全國開設一批實體網(wǎng)點

，負責承接和審核信貸業(yè)務

，流轉人（實際上為公司的代理人）先行向借款人放款，然后宜信將獲得的債權進行拆分組合

，將各債權的借款期限和借款金額進行錯配

，由擔保公司提供擔保

，打包成“類固定收益的理財產(chǎn)品”，然后通過網(wǎng)站和銷售隊伍將其轉售給投資理財客戶

。

、平臺+擔保的模式

這種模式是為了保障投資人的利益，平臺自身（包括雖有擔保公司提供擔保但該擔保公司與網(wǎng)貸平臺為同一實際控制人的情況）

、第三方擔保機構

、小貸公司或者

網(wǎng)貸平臺在交易的過程中以留存保證金、風險互助金等形式防范借款人的逾期風險

，以達到吸引投資人放心投資的目的

。

這種模式最有名的是平安集團開立的陸金所，積木盒子等網(wǎng)貸平臺也采用了這種模式

。

、線上+線下相結合的模式（國內主流模式）

這種模式將線上與線下相結合，該模式的特色為通過線上獲取投資客戶和資金
，線下用傳統(tǒng)方式獲取項目、盡職調查
、然后審批項目
；平臺提供擔保；P2P平臺線上銷售貸款
；通過高收益+本金保障計劃吸引線上投資者
。

這是國內P2P網(wǎng)貸最主流的方式。有利網(wǎng)
、易融貸
、人人貸都在采用這種模式，宜信也在向這種模式轉型
。

三
、P2P網(wǎng)貸各參與主體之間的法律關系

1、居間服務關系

P2P網(wǎng)貸平臺與投融資雙方之間是居間服務的關系
，即P2P網(wǎng)貸公司撮合投融資雙方的交易
，并收取居間服務費用。

2
、借貸合同關系

投融資雙方
，包括債權轉讓方式中的流轉人與融資方之間的法律關系是借貸合同關系。

3

、擔保合同關系

平臺

、擔保公司、小貸公司為借款人向投資者提供的擔保屬于擔保合同關系

。

4

、代理關系

在債權轉讓模式中

，流轉人的角色非常關鍵和重要，往往是網(wǎng)貸公司的實際控制人或者其親屬

、其公司員工

，所以流轉人實際與網(wǎng)貸平臺是代理與被代理的法律關系。

5
、另外
，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)第八十五條的規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金
、保證金等形式特定化后
，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時
，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”分析
，有些網(wǎng)貸平臺在交易過程中提取或者提供風險保證金以保障投資人利益的行為是合法的。

四
、P2P網(wǎng)貸可能涉及的法律風險分析

P2P網(wǎng)貸在實際運行中可能會涉及民事
、行政及刑事等多方面的法律風險，由于P2P網(wǎng)貸交易的諸多特性
，一旦發(fā)生風險
，往往不可逆轉。由于時間有限
，劉律師著重分析了其中的“紅線”——刑事違法的風險
。

P2P網(wǎng)貸經(jīng)營者在實際運營中可能觸及到的刑法罪名有：

1、非法集資罪

    非法集資罪是指以非法占有為目的
，使用詐騙方法非法集資
，數(shù)額較大的行為。所謂非法集資
，是指公司
、企業(yè)、個人或其他組織未經(jīng)批準
，違反法律
、法規(guī)，通過不正當?shù)那�
，向社會公眾或者集體募集資金的行為
。目前我國刑法規(guī)定了四種非法集資類的犯罪，它們分別是非法吸收公眾存款罪
、集資詐騙罪
、欺詐發(fā)行股票、債券罪和擅自發(fā)行股票
、公司
、企業(yè)債券罪
。

根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第一條規(guī)定：

“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為
，同時具備下列四個條件的
，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：

（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金
；

（二）通過媒體
、推介會、傳單
、手機短信等途徑向社會公開宣傳
；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物
、股權等方式還本付息或者給付回報
；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳
，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的
，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款�
！�

處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君在中國銀監(jiān)會2014年4月21日舉行的新聞發(fā)布會上表示
，對于網(wǎng)絡化非法集資活動的界定，重點還是要根據(jù)最高法司法解釋關于非法集資的四個特征要件來判斷
，即：非法性、公開性
、利誘性
、社會性。

上述網(wǎng)貸平臺的幾種模式中
，“債權轉讓模式”中一旦操作不當最容易觸犯該紅線
，因為債權轉讓的過程中由于債權資金的錯配會產(chǎn)生“資金池”，從而涉嫌非法集資
；“平臺+擔保的模式”中
，尤其是平臺自身提供擔保或雖有擔保公司提供擔保但該擔保公司與網(wǎng)貸平臺為同一實際控制人的情況時
，根據(jù)法學上“撕破公司面紗”的原理
，可將平臺與擔保方視為同一主體，一旦產(chǎn)生風險
，也非常容易觸及到非法吸收公眾存款罪
。

不過，由于非法集資罪的界定需要同時滿足法律規(guī)定的四個條件
，合理規(guī)避的方式也是比較多的
，比如可以通過限定投資人數(shù)的方式規(guī)避其“公開性”的問題
。

2、集資詐騙罪

集資詐騙罪是指以非法占有為目的
，違反有關金融法律
、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資
，擾亂國家正常金融秩序
，侵犯公私財產(chǎn)所有權，且數(shù)額較大的行為
。該罪名刑責比較嚴重
，最高可判處死刑。吳英案就是典型的集資詐騙案例
。

網(wǎng)貸平臺虛構債權或者債權轉讓金額超出實際債權金額的都會涉嫌觸及該罪名
。

3、洗錢罪

洗錢罪
，是指明知是毒品犯罪
、黑社會性質的組織犯罪、貪污賄賂犯罪
、恐怖活動犯罪
、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪
、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益
，為掩飾、隱瞞其來源和性質
，通過存入金融機構
、投資或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行為。

網(wǎng)貸的經(jīng)營者應該審核資金來源
，以防止不法分子通過網(wǎng)貸平臺進行洗錢
。洗錢罪的關鍵認定因素是“明知”，如果網(wǎng)貸經(jīng)營者履行了合理的審查和注意義務的
，不應當認定為是“故意”和“明知”
，但是，網(wǎng)貸平臺經(jīng)營者主動參與的
，應當知道的
，甚至通過該行為獲取收益的，應當被視為觸犯了該罪名
。

4
、非法經(jīng)營罪

      非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營
、專賣物品或其他限制買賣的物品
，買賣進出口許可證
、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件
，以及從事其他非法經(jīng)營活動
，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為
。

網(wǎng)貸經(jīng)營者如果在其平臺上擅自從事了資產(chǎn)證券化等需要國家特定經(jīng)營許可的經(jīng)營活動可能觸犯該罪名
。

5、擅自發(fā)行股票
、公司
、企業(yè)債券罪

擅自發(fā)行股票、公司
、企業(yè)債券罪是指未經(jīng)國家有關主管部門批準
，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券
，數(shù)額巨大
、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。其犯罪客體是國家對有價證券的管理制度
，比如拾財貸（P2B）從事的將融資租賃收益權轉讓這種類資產(chǎn)證券化的銷售行為可能觸及該罪名
。

6、融資方非法集資
，P2P網(wǎng)貸經(jīng)營者是否共同犯罪的界定

    根據(jù)2014年3月25日
，最高人民法院、最高人民檢察院
、公安部印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助
，從中收取代理費、好處費
、返點費
、傭金
、提成等費用
，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任
�
！�

在網(wǎng)貸平臺經(jīng)營過程中，明知融資方涉嫌從事非法集資活動
，或者提供材料虛假
，仍為其發(fā)布融資信息的，P2P網(wǎng)貸經(jīng)營者將被定性為非法集資犯罪行為中的共犯
。

五
、結語

我國P2P網(wǎng)貸的興起是民間借貸領域中的模式創(chuàng)新
，其通過互聯(lián)網(wǎng)的形式連接投融資雙方，非常便捷地滿足了廣大民眾投資理財?shù)男枰捅姸嗳谫Y方的融資需求
。

但是
，在P2P網(wǎng)貸這一新生事物的快速發(fā)展過程中，必然會觸及到一些現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的比較模糊的地帶
，這是所有的創(chuàng)新都會面臨到的問題
。在這個過程中，我們應該堅持一個原則——法律風險是用來規(guī)避和防范的
，不是用來觸犯和挑戰(zhàn)的
。我們的網(wǎng)貸經(jīng)營者可以游走邊緣，但絕對不能觸犯紅線
。只有這樣
，P2P網(wǎng)貸這一我國民間借貸金融領域的創(chuàng)新，才能健康
、持續(xù)地發(fā)展下去
。

同時，對于P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展
，劉律師希望國家將來能夠在民間借貸領域建立征信體系
，設立P2P網(wǎng)貸經(jīng)營的準入機制，引入第三方監(jiān)管
，同時
，希望國家盡快出臺相應的法律規(guī)范明確P2P網(wǎng)貸平臺經(jīng)營主體和經(jīng)營行為的法律性質，加以引導
，以及明確或者設立相關的監(jiān)管機構
。